中国法律传统的断裂与衔接

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二、中西法律文化根本对立之所在

2.1. 中西国家概念的歧异

所谓管辖权斗争，实际上是一种主权斗争，归根结底也是法律观念上的冲突。国家主权观念及与之相关联的国家管辖权学说是近代欧洲文明的产物。早在16－18 世纪，欧洲已经形成了一套在独立的主权国家之间通常采用的外交模式和惯例。近代西方的主权学说关注的核心是国家在国际大家庭中的平等地位，“国家是以平等地位进入国际社会的……”。“在国际法面前的平等被认为是国家的一个主要特征”。与这种主权平等的观念相对应，接受所在国法律权威的约束和管辖，是欧洲人早已确立且坚信不移的准则。对欧洲人来说，不同国籍国民之间的冲突应适用何种法律，不过是他们自己的法律文化中的常识问题。在这一点上，欧洲各国之间早已取得了共识，并无争议可言。令人感到奇怪和不解的是，十六世纪以后来到中国的欧洲各国商人、水手之类，几乎无一例外地坚持古代的属人法主义，普遍拒绝接受中国政府的司法管辖权。18世纪末叶，法国人甚至曾单方面在广州设立领事官以决断法国人之间的纠纷。法学家出身的基顿说：“当某一地区之属地管辖权为文明国家所不承认时，国际法科学承认（文明──笔者加）国家保护其本国属民之权利”。按照基顿的说法，所谓“主权属土”之说原来只是同一文明，或者更确切地说，只是欧洲文明内部的适用准则。当不同文明发生接触时，弱势文明服从于优势文明的法律是理所当然的。他指出：“考虑到治外法权制度在中国的现实存在，法律的社会学解释是特别重要的。许多撰著者抱怨这个主题不可避免地与国际政治混为一谈，但事实远不止于此。两种根本不同──甚至在每一个重要的特征上都直接对立的──文明，被认为有必要用一种治外法权体制以规范其交往。只有当两种文明获得了一个共同的基点且符合这个基点时──即在中国与西方关系的较重要方面，中国接受了西方的标准时──这种制度才可能被废除”。基顿先生的这种理论我姑且名之为“优势文明有理论”，似乎非常符合达尔文先生发现的“优胜劣汰” 的自然规律。然而，英国人对中国法律的态度，并不是从认识开始，然后再作出相应的假定、制定有关的对策直至付诸行动。相反，他们是假定、对策、行动同时并举，最后才回过头来认识。这种倒置的过程似乎表明：无论中国法律是否适合于“欧洲文明哺育下的人们”，他们都会坚持自己的法律而拒绝中国的管辖。足见，支持英国人在中国扩张其本国管辖权的终极原因是实力而非道理。

与欧洲人的国家主权学说和国家管辖权观念相比较，尽管历朝历代的中国政府一直对辖境内的居民行使着至少是理论上的管辖权，但是，驱动这种管辖权行使的理论并非近代西方式的主权学说而是土生土长的皇权观念。客观地说，拥有悠久历史的中国文明从来没有孕育出一种与近代西方文明相匹配的国家理论，也不存在国家主权的观念。如果一定要说有，只能称作是中国传统意义上的国家主权观念，那其实只是构成传统皇权观念的一个部分而已。这种观念在某些方面与近代西方式的主权观念有相似之处，但其基本的目标及维护的利益却有着实质上的不同。

所谓国家主权，简言之，即某一政治实体──通常为国家──内的最高权力。这一点乍看起来与我们的“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的观念颇为相近，但仔细品味，就能觉察出二者间的巨大差别。

主权观念包含着对内主权和对外主权两层含义。所谓对内主权，即某一政治实体内部的最高权力；所谓对外主权即国家对外独立自主的权利，亦即国家这一政治实体与其它对等政治实体之间的平等关系。

中国传统意义上的主权观念所关注的核心是皇帝的“天下共主”地位和“万邦来朝”的对外交往礼仪。基顿所谓中国“不接受西方国家的独立的且与其平等的地位” 的说法并不确切。实际上，并非中国不承认有与中国平等的国家，而是中国的皇权观念不承认有与皇帝平等的人类。要弄清这一点，必须认识到中国的国家概念与西方的概念是完全不同的。当时的中国人全然没有西方国际法意义上所说的主权平等的国家，因为在中国人看来，根本就不存在什么中国以外的国家，更不存在什么国际大家庭，中国本身就是“天下”而不是“天下”的一部分。这个天下容或有无数的个人和群体，在这个“天下”的边缘地区也可以存在一些蛮夷小国，即所谓“内中国而外诸夏，内诸夏而外夷狄”。但 “夷夏之防”的根据并非种族和国界，而是文化。所谓“夷”，即“尚未华化”之意。而“华化”的根本标准就是尊崇皇帝。因为“皇帝是受‘天命’来统治‘天下’的，他的威权不受领土范围的限制”只要向慕中国文化并尊崇中国皇帝，至少在理论上，无论华夷都可成为皇帝的子民。事实上，也只有当承认了皇帝的天下共主地位并称臣纳贡时，方能被纳入到皇权的保护之下。基于这种皇权唯一、皇权至尊而形成的对外关系准则自然不会产生出西方式的主权平等制度，而是造就出独具中国特色的朝贡体制。这种体制的外观是一整套烦琐的礼仪，其用意则是要通过这些礼仪使朝贡者感受到皇朝至高无上的威严，令其心悦诚服地表达出对皇帝的恭顺和臣服。作为回报，皇帝对待来服的远人可以采取相当宽大的怀柔措施，不必象对待自己的直属臣民那样严格要求。

与中西在主权观念上的分歧相同，中西在国家和法律观念上也存在着巨大的差别。就国内法意义上所说的国家看，中国人的概念与西方人的同样大相径庭。中国人既不像西方人那样明辨主权在君或在民之别，更无基于社会契约的国家或法治国家的理念。中国所说的国家说到底就是皇帝，而中国人心目中的皇帝，说穿了就是西方人心目中的上帝━━“有形的上帝”。他对自己的臣民可以恩典、可以赏赐，也可以关爱，但这都不是义务或责任。因此，在西方人那里特别强调的“国家及其人民间底关系是一种法律的关系；国家对他们有种种义务，和他们对国家有种种权利”之类论调是完全不适用于中国的政府与人民间的关系的。一个典型的事例最能说明问题，16世纪晚期，福建华人与菲律宾间的贸易得到迅速发展，大批华人前往菲律宾定居。华人数量的迅速增加引起了西班牙人的不安，1603年，西班牙人对华人实施大屠杀，惨死之华人达二万五千人，“史称大仑山惨案”。事件发生后，西班牙人一度害怕遭到明朝政府的报复，乃派遣两名使臣来华辩解。然而万历皇帝却通过福建巡抚徐学聚传谕西班牙总督：“屠杀华人一事，可勿视为重要。……中国皇帝，宽怀大度，对于屠杀华人一节，决不兴师问罪，而于妄言采金之 Tioneg（按即张嶷──原编者），业经依法惩办，以为玩法者戒。尔等西班牙人，素属聪慧，对于此次惨杀事，勿容畏惧。对于在境华人，因多系不良之徒，亦勿容爱怜”。西班牙人见中国政府如此态度，此后更是变本加厉迫害华人，自1639－1762年间，西班牙人又先后发动4次对华人的大屠杀，累计惨死的至少有4万。中国政府对本国臣民生命财产的漠视连西方人看了都感到惊讶和不解。原来，在万历皇帝看来，这些移居菲律宾的华人，无异于自投蛮夷。这些人既然自甘放弃皇帝直属臣民的优越地位，皇帝又何必劳心对他们远道施恩呢。

2.2. 中西法概念的差别

与前述中国的国家概念相一致，中国传统的法律体制不是一种服务于社会公共利益的管理体系，而是操纵于皇帝手中、通过官僚机器落实的单向控制体系，这种体系所依据的内在逻辑是一种否定式或禁止型的思维模式。但凡遇到某种新事物，只要不是出于自家的安排或上峰的赐予，那第一反应便是取缔、查禁，丝毫不会考虑其否受到民众的欢迎，是否可能因势利导、兴利除弊，更不会考虑其产生的原因和存在的理由，甚至连查禁的可能与取缔的效果也不暇思索。这无非是对权力的迷信而养成的官府自大狂习惯。

中国传统意义上（与现代意义上相对应）的“法”或“法律”的概念与西方意义上的“法”（“law”、 “droit”、 “recht”）概念是不同的。有西方人描述说，传统意义上的中国法律，譬如律典与其是说法典不如说是皇帝训导各级官吏如何实施刑罚的指示汇编。中国传统法律注重刑罚和行政的特征与西方人惯常使用的法律的概念有着天壤之别。在西方人的眼里，凡是提到法律，首先应是对个人与个人之间关系的规定。我们的法律所关注的焦点只不过是西方法律体系中的边缘部分。现代西方的两大法系，包括罗马法和英美法，都是以私法为基础逐渐发展而来的。即便是西方法律中与我们最接近的那个领域──刑法，也可以归结为侵权行为规范的逻辑发展。不言而喻，中西法律概念的差异，植根于历史。

冯友兰先生说：“政治上的事情靠政权，政权靠一种力量。在封建社会中，这种力量是军队。在民主主义的社会中，这种力量是选票。”所谓“靠军队”，也就是靠暴力。中国传统意义上的所谓法律，说穿了就是刑罚，也就是暴力。《国语·鲁语上》及《汉书·刑法志》中的一段话对中国古代兵刑关系的概括可以说道出了中国古代法律的实质：

大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。

这就叫“内行刀锯，外用甲兵”，目标只是一个，即树立和维系官府的权威，其基本要点如下：

其一，“法”是一种统治工具，能够“定分止争”、“一民使下”；

其二，“法”的内容是刑，其所谓的法治，说穿了就是“刑治”。

也许，我们将这种“法”概念简要地表述为“政府维护统治的暴力工具”并无不妥。蹊跷的是，这本是法家的法概念，但在实现了所谓的“法律儒家化”以后，却始终沿袭未改。

将中国固有法律与西方近现代法律做一比较，应当承认，中国固有法制尽管在许多具体的技术细节上不失其精微独到之处，但从总体上说，这种法制不过是服务于一家一姓的王朝统治工具，缺乏道德和正义的基础。

有西方人指出：

整体上考察，并不局限于那个时期的中国法律较之英国刑法更为严苛的问题。应当记住，在理论上，那个时候的英国，一个人可因偷窃一先令以上的财物而被处以死刑，而且在审判时不能延请律师辩护。真正的冲突并不是一种野蛮的与更为文明的及仁慈的制度间的冲突；而是两种对立的法律原则体系的冲突。英国法认为，犯罪的要害在于犯罪者的不良动机。中国法则将同态复仇规则适用于在英国法中定性为过失杀人的案件，它未能承认正当防卫抗辩的有效性，纯粹的意外事故致死人命，本可以支付少量赔偿金的方法解决，也要承担刑事责任。再者，必须牢记，中国法的理论是一回事，其实践又是另一回事。不论形式如何，他们对西方人适用法律都特别严苛，广东的官员们适用有关杀人的法律时实际上采用的是一命抵一命的办法。还有，象Terranovia案那样的审判表明审判只不过是确认犯罪的一种可有可无的过场。既不设法对证据进行科学的鉴定，也不努力评估各种证言的真实价值。地方官们在听审之前既已对案件胸有成算，此后提出的证据很难改变他们的既定认识，此类事情绝非少见。进而，最最可怕的是贿赂和偏见得以公然影响判决，全然不顾案件公正与否。虽然此种事实偶尔也能使欧洲人逃脱窘境，但当杀人案之指控纯出于偶然事故时，东印度（公司）对中国法的运作却充满了不信任感。再有，中国法要求在定罪前获得案犯的供认，为此，刑讯逼供可以在律典限定的额度之外自由使用。刑讯也不时适用于证人以徒劳无益地发现事实。最后，中国法律基于每项犯罪必须有人最终负责的原则之上。……这就意味着，凡有杀人案发生，就必须有人受到惩罚，否则，地方官就要受到惩罚，理由是他未能履行将罪犯绳之以法的职责”。

上面这段引文基本上反应了西方人对中国传统法律的看法，而这种看法恰恰成为了后来中国人自己发动法律改革的动因。

三、中国法律儒家化问题之误解

3.1.固有法律落后之归责

中国是世界上少数拥有数千年悠久历史的文明古国之一，这是东西方人士普遍公认的事实。不过，一谈到中国的传统法律，中国人就常常感到自卑。在现代人的心目中，中国历来是一个人治的国家，法制简陋而且不受重视，甚或有人断言，中国根本就没有法律。普遍的看法是，由于帝王专制制度的长期侵蚀和儒家重道德轻法律思想影响的至深且巨，导致了人治主义猖獗，法律成为政治斗争的工具或政治统治的装饰物。因此，中国古代没能发展出一套象西方那样博雅精致的法律制度和法律文化体系。

当今世界的主流观点认为，中国固有法制的落后是与儒家思想紧密联系在一起的。之所以会得出这样的结论，我想主要是基于两个基本的假定。第一个假定是作为中国传统中的主导思想体系??儒家思想直接而且是强有力地影响甚至塑造了中国的传统法律；第二个假定是，儒家思想与近现代西方的民主、法治、宪政、人权、自由、市场经济之类观念是截然对立的。如果这两个假定均能成立，那么摆在我们面前的似乎只有两个选择，要么忍受传统、安于落后，要么铲除传统，全盘西化。除此而外，似乎没有更好的道路可供选择。

3.2.中国法律儒家化之辨正

最早提出中国法律儒家化这个命题的大概是陈寅恪先生。他在《隋唐制度渊源略论稿》一书中指出：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统治中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统”。不过，真正将儒家化这个命题发挥得淋漓尽致并使之具有普遍化且引起广泛注意的当属瞿同祖先生。瞿先生早在1948年出版的《中国法律与中国社会》一书中有专章加以讨论，其后又专题论文。他认为：“秦汉法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内。儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束，只能在解释法律及应用经义决狱方面努力，但儒家化运动的成为风气，日益根深蒂固，实胚胎酝酿于此时，时机早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而生。……归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。”

瞿先生的这个观点问世以后，逐渐引起了广泛的共识，海内外的有许多权威学者都接受了这个看法。

毋庸否认，魏晋以来的法律制度，尤其是以唐律为代表的历代律典的确是受到了儒家伦理思想，特别是礼的强有力影响。但是对儒家化这个命题也必须辨正地看待，做具体地分析，以便真正理清中国传统法律究竟是在何种意义上以及在多大程度上实现了儒家化。

首先，所谓“以礼入律”，“礼法融合”之“礼”，虽然滥觞于原典儒学且始终与其保持着千丝万缕的联系，但并非孔孟所倡导的抽象意义上的礼，而是秦汉以后各个王朝实际颁行的礼制，带有明显的形式主义色彩。

其次，儒家思想之入律，是以维护既存的官方权威为价值标准定向筛选取舍的，并非儒家学理自在、自主地发挥作用。

再次，在儒家思想法律化的过程中出现了若干重大的技术失漏现象。譬如官方在将儒家道德话语转换为法律话语时未做必要的语境转换，或将不宜转换为法律话语的道德话语滥加转换，此可谓之转换失当。相反，本来有条件转换也应该转换为法律话语的道德话语却未加转换，此可谓之转换漏略。上述技术瑕疵不仅导致了道德话语与法律话语的错乱，混淆了是非，也严重扭曲了孔孟之道的本意，在某种程度上造成了道德与法律的两败俱伤，甚至还引发了强烈的社会逆反心理。关于此点，我将另文专论，这里不便详谈。

此外，还应注意的是，汉代以后，法家尽管在政治上失败了，在思想上似乎也处于退隐的状态，但法家式的思想文化政策仍然主导着历朝历代的政府，李斯倡导的 “以法为教，以吏为师”畅行二千年不衰。研究过中国法制史的人们都会看到一种奇异的景象，即所谓的“阳儒阴法”现象。毛泽东有诗曰：“百代都行秦政法”，不是毫无根据的。朱熹说：“尧舜三王周公孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。”清末有个读书人则说：“余则以为儒教实未行我国，所行者法家之教也。周末诸子竞争，法家独战胜，为人主所崇尚，数千年来，无不法其意，以驱天下。若夫儒、墨二家，特为法家所驱使耳。世治则用儒家之礼乐诗书；世乱，则用墨之赴汤蹈火。皆奴隶于法家者……”。这种说法其实也不确切。除了申不害的“术”派以外，法家主流思想都是反对人治的。所以，与其说是儒墨皆为法家所驱使，不如说儒、墨、道、法乃至后来的佛教皆为专制君主政治所利用。独夫民贼们自有其固定的取舍标准，原不问各家思想之本来面目如何。此正《庄子·胠箧》所谓： “为之斗斛以量之，则并与斗斛而窃之；为之权衡以称之，则并与权衡而窃之；为之符玺以信之，则并与符玺而窃之；为之仁义以矫之，则并与仁义而窃之”。

3.3.儒家思想之主旨

儒家崇礼尚仁，这可以归结为儒家思想之主旨。简单地说，仁是价值基础，属于精神的层面；礼是行为规则，属于规范的层面。二者相辅相成，不可或缺。

孔子说“仁者爱人”，表明“仁”是一种关于人的学说，体现了对人的重视和关心。但仁学的重点并不在于讨论某个人或某些人的问题，而在于讨论具有普遍性的人与人的关系问题。在儒家看来，人类之所以高明于其他动物，就在于人的“能群”，也就是人类能够团结互助。那么怎样才能使人类“能群”呢？是靠某个政治权威的强迫、利诱，威之以兵刑、胁之政令或者赏之以货财嘛？都不是，靠的是人与人之间的“爱”。儒家所谓“仁” 大体上可以理解为从人类的同情心出发，由近及远，逐渐向外延伸。换言之，儒家所讲的“爱”，是“分等差”的，这与墨家的“兼爱”和基督教的“博爱”不同。儒家之仁爱观常常遭到批评也正在于此。其实孔孟所讲的仁虽然承认爱有等差的现实，但并不停留在这个现实上，而是要求人们能以这一现实为基础，由近及远、由亲及疏，推广开来，发扬光大，“以其所爱及其所不爱”。再者，孔孟所倡导之仁是建立在真诚基础上的，儒家所主张的“爱”，是人类真情的自然流露，而不是任何虚伪、矫饰的感情。因此，所谓爱有“亲疏”、爱分“等差”不过是对人类社会实际状况的真实描述而已。

弄清了“仁”的基本含义，再来看“仁”是以怎样的方式表现和运行的，这正是儒家仁学思想最富光辉之所在。孔子说：“吾道一以贯之”。曾参解释说：“夫子之道，忠恕而已矣”。杨伯峻先生认为，由曾参的这段话“可以推知‘仁’的真谛”。“所谓‘吾道’就是孔子自己的整个思想体系，而贯穿这个思想体系的，必然是它的核心。分别讲是‘忠恕’，概括讲是‘仁’。”所谓“忠”，就是仁的积极面，“己欲立而立人，己欲达而达人”；所谓“恕”就是仁的消极面，即“己所不欲勿施于人”。这就是孔子处理人与人关系的理想标准。如前所述，儒家极重视人类的“能群”，也就是善于团结、善于组织。那么，要维持人与人的团结合作关系就必须确立人与人相处的正当标准。这个标准的内在原则就是“仁”，外部表现就是“礼”，在西方人看来就是法（law）。

从现代人的角度看，礼的大部分内容与法律是相通的。儒家的礼是基于人类的情感而人为创制的规范体系。《礼记?坊记》说：“礼，因人之情而为之节文”。《淮南子?齐俗训》：“礼者，实之文也；仁者，恩之效也。故礼因人情而为之节文”。郭店楚简中也有许多类似的论述。例如，《性自命出》篇说：“礼作于情”。《语丛一》说：“礼因人之情而为之节文者也。”

在儒家看来，礼顺乎人情、合乎人性，因而也合乎道、合乎理。儒家所说的道是周、孔之道或孔孟之道，也就是仁道，即人之道。《中庸》说：“子曰：‘道不远人。人之为道而远人，不可以为道’”。《性自命出》篇说：“道始于情，情生于性。始者近情，终者近义。”杨向奎先生说：“‘道’也就是宗周的礼乐文明，以德、礼为主的周公之道，世代相传，春秋末期遂有孔子以仁、礼为内容的儒家思想。”冯友兰先生指出：“总而言之，仁者，即人之性情之真的及合礼的流露”。他又说：“孔子亦注重人之性情之自由。人之性情之真的流露，只须其合礼，即是至好，是人亦即可顺之而行矣”。易言之，人之真情的合礼的流露即是仁。《毛诗序》说：“发乎情，止乎礼义”就是这个意思。

可见，本乎人性、出于真情的礼实现了与“仁”和“道”乃至“天”的沟通，因此礼必然是也必须是合理的。《礼记?乐记》说：“礼也者，理之不可易者也。” 《礼记?仲尼燕居》：“子曰：‘礼也者，理也’”。《管子?心术上》也说：“礼者，因人之情，缘义之理，而为之节文者也。故礼者谓有理也。理也者，明分以谕义之意也。故礼出乎义，义出乎理，理因乎宜者也。”

反之，凡是不合人情、扭曲人性、违反人道的所谓“礼”就不是名副其实的礼，抑或说，不是原典儒家所倡导的礼。秦汉以后形成的所谓“礼教”，“名教”殊多戕逆人性、背反人情之处，与孔孟之道大异其趣，学者不可不察。

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